中国古代诗歌_江阴市资讯

中共踟蹰改革良性违宪问题探讨

作者: 2020-01-13收藏:252

中共踟蹰改革良性违宪问题探讨



良性违宪的标准(何为良性违宪)

(一)郝铁川标准:

第一,是否有利于社会生产力的发展。

第二,是否有利于维护国家和民族的根本利益。



(二)张千帆标准:

第一,在实体上,有关措施是否有助于落实宪法保障的基本权利?

第二,在程序上,有关措施是否有助于完善宪法所要求的民主与法治?

第三,在符合前两个条件的前提下,和宪法或法律的抵触是否必要?



张千帆的标准有不足,不包括国家基本制度,比如经济制度违宪与民主和法治联系很弱。建议郝加张的第三条。但是还不是迎刃而解,马后炮,后果当时不明确,需要审查机构价值判断。


谁来界定良性违宪

普通法院违宪审查模式,如美国,日本;

1.普通法院行使违宪审查权,有利于在具体

案件的诉讼过程中发现普通法律和其他规范性

文件的违宪问题,普通法院对违宪审查的实施

才真正实现了监督经常化。



2.普通法院行使违宪审查权,有利于依靠司

法系统严格的程序规则,未解决宪法争议提供

可靠的程序保障。



3.普通法院行使违宪审查权,有利于保证司

法权不受立法和行政权的干扰,保持其进行违

宪审查的独立性,最大限度的确保违宪审查的

公正性。



但是这种模式也存在着不少弊端:

1.司法审查的正当性质疑。由任命的少数法

官对民选的多数议员制定的法律进行审查,民

众无法对这些任命的法官进行评价和选择,只

能无奈的接受其判决结果。



2.司法机关负责违宪审查是事后审查。只能

待法律法规生效后,并造成因违宪而产生的侵

权事实发生后,才能由直接利害关系人通过宪

法诉讼启动违宪审查程序,这一模式对业已遭

到侵犯的权力只能进行补偿性裁决。



3.司法机关负责违宪审查打破了权力制衡。

司法机关行使违宪审查权,赋予了其特殊的法

律地位,打破了立法权、司法权、行政权之间的

的平衡。



专门机关违宪审查模式,如德国,法国;

专门机关违宪审查模式的优点。

1.专业性。宪法委员会或宪法法院专职解决

宪法争议,而不问宪法诉讼,可以集中力量进行

集中的抽象审查,专门有效的解决宪法争议。



2. 多样性。专门机关违宪审查模式灵活多

样,既可以有事前审查也可以有事后审查,既可

以有抽象审查也可以有具体审查。



3.政治与司法性的统一。普通法院违宪审查

模式的原则之一就是不进行政治问题审查,这

是由“三权分立”权力划分原则和法官体系所决

定的。



专门机关违宪审查模式的缺陷。

1.与权利制衡理论不符。部分大陆法系国家

由专门机关如宪法法院行使违宪审查权,实际

上是独立于立法、司法、行政机关之外的第四个

机关。由专门机关进行违宪审查,必然要涉及宪

法解释问题,是对立法权的再次分割,打破了立

法、司法、行政权利之间的平衡。



2.具体操作困难。专门机关很难与其他的司

法机关划清界限,就是什幺是宪法诉讼,什幺是

其他的法律诉讼,缺乏衡量的的依据和标准,容

易给案件的定性和管辖权的分配造成困难。



3.作用有限。德国式的宪法法院涵盖违宪审

查的范围很广,功能很全。但由于其法官数额有

限,不能满足大量宪法诉讼案件的审查要求。将

许多宪法诉讼案件通过简易程序就被处理掉

了,其违宪审查权没有得到完全行使。



4.公正性缺乏。宪法法院由初审委员会对提

起的宪法诉讼进行初审,只有其认为有必要才

能进入诉讼程序,而据有关资料现实,1957年以

来,每年大约有95%的案件,被初审委员会否决

了,初审委员会的这种做法缺乏监督,很难保证

有复合进入诉讼程序的案件为能通过初审。



(三)立法机关违宪审查模式,如瑞士,中国。

1.确保了宪法的有效实施。由立法机关行使

违宪审查权的国家,一般情况下立法机关的权

威要高于其他国家机关。



2.体现了民主性。立法机关是代表民意的。



3.维护了国家法制的统一。代表机关行使违

宪审查权一般采用事前审查的模式,在法律、法

规生效前就对其进行预防性审查,有效的避免

了与宪法相抵触的法律、法规在公布实施后造

成违宪侵权。



4.有利于维护社会关系的稳定。“违

宪的法律、法规一旦公布,便会根据此法律形成

一定的法律关系,产生一定的权利义务。倘若事

后将该法律、法规裁定为违宪而撤销,必然造成

根据该法律、法规产生的权利义务失去存在的

法律依据。



不过这种模式的也有缺点,主要表现为:

1.违背自然正义原则。立法机关自己制定法

律,再由自己负责审查其是否违宪,很显然是在

“自己充当自己的法官”,而这与自然正义原则

的规则相违背。



2.实际审查不够。议会

行使违宪审查权力,由于其采取定期召开会议

的工作方式,使得随时都可能发生的违宪审查

行为不能进行及时有效的解决。

谢敏如建议学习德国,成立宪法法院,也就是专门机构审查模式。我觉得可以接受。但是前提是要重建我国的权力架构。


三,是否支持良性违宪

支持方:代表人物,郝铁川,张千帆,功能主义学派

第一,总的来说,法律相对于社会现实的发展具有滞后性,特别是在社会变革和危急时期
更为突出,这导致了良性违宪的产生。

第二,中国的立宪制度不够完善,不得不良性违宪。

第三,中央层面没有必要违宪(因为中国宪法属于柔性宪法,中央可以相对方便地通过修宪使改革措施合法化,但是地方却很难启动正常的修宪程序),但基于鼓励地方改革创新,可以对地方的良性违宪予以有条件的宽容,他还建议将“良性违宪”改为“宪法变通。





反对方:代表人物,童之伟,韩大元,规范主义学派

第一,就本质而言, 一切违宪行为都危害人民根本的、长远的和全局的利益, 都是对法治的严重破坏, 严格地

说, 都是恶性的。就本质;

第二,背离了法治的思路,给人治提供借口;“ 良性违宪” 比“ 恶性违宪”更可怕、更值得人们警惕, 更容易在宪法意识薄弱、不习惯法治、不少人时刻想要突破宪法“ 束缚”的我国社会找到市场。

第三 良性违宪”在社会实际生活中完全可以避免, 也应当努力避免。良性违宪是故意违宪,可以避免。韩大元认为通过宪法解释来解决。



我的观点。生活中遇到的两个问题。第一个问题,闯红灯问题。闯与不闯都有道理。



第二个问题,刘慈欣《三体》人类究竟有没有道德底线,应不应该有道德底线,尤其是生存与道德,法律相冲突时,比如哈佛法学院justice系列光盘第一集中提到的海上困境,究竟应不应该吃那个垂死的男孩来救其他的人呢,这个时候还有没有必要遵守道德和法律呢?我认为生存是第一法则,根据马斯洛心理需求理论,安全需要是人最基本的需要。所以本人支持在极端情况下可以违反法律和道德。

回到正题,宪法是最根本的法律,宪法究竟可不可以突破?不排除良性违宪可行性,比如二战纳粹德国,但是条件要极其严格,必须危及国家的安危,事关国家命运的重大问题上才有必要良性违宪。不应降低良性违宪的门槛,避免玷污宪法尊严,伤害公民对法治的信仰,长远上危害公民权利。


怎样限制良性违宪

第一,要有一个权威的违宪鉴定机构。

第二,对良性违宪必须有时间上的限制。


齐莫豪的博客